外资并购国内企业(论身份混同背景下我国外资并购中国家安全审查机构的完善)

1.组织的构成。指组织的哪些成员是由哪些人组成的，以及他们是如何组成的；哪一级成员作为代表参与审查和决策；是否有负责人；是否建立一个领导部门以及如何产生它。机构的成员资格决定了机构的级别，反映了考试所涉及的国家安全范围、政策，的调整、政策，的外资趋势、考试和决定是否代表了成员的权威意见、机构的工作效率等。

2.机构的性质和地位。指机构是临时的还是永久的，临时的还是一般的；这是什么级别？一个机构的性质和地位决定了它的权威性、透明度和可监督性。

3.权限和该机构的责任。是指一个机构是否只是一个收集情报和信息的机构，还是一个具有真正的审查和决策权的机构；组织本身的职责及其成员之间的分工是否明确，领导/主管部门的职责是否明确。一个组织的责任和职能决定了它的透明度和效率。

4.机构决策机制。它是指一个组织做出决策所依据的决策机制，而决策机制决定了决策的科学性、公正性和可信度。

5.机构监督机制。指机构作出的决定是否受到监督；由什么性质和在什么方面进行监督。是否有监管机制，直接关系到安全审查的权力是否得到适当行使，审查决定是否公平。

二、我国对外资并购中国家安全审查机构的规定及不足

(一)相关规定和特点

自2003年以来，我国相继制定并实施了一些政策，部门规章、行政规章和国家安全审查法律，逐步使我国的外资并购国家安全审查制度有法可依。其中，现行有效的国家安全审查相关规范性文件主要包括：《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订，以下简称2009年《并购规定》，2007年《反垄断法》，2011年国务院《通知》，商务部《规定》，2011年修订《外商投资产业指导目录》)。在这些规范性文件中，2009年的《并购规定》、2011年国务院的《通知》和商务部的《规定》都与建立国家安全审查机构有关。2009年《并购规定》，商务部被简单认定为第12条的主管部门，可操作性不强。1、M&A安全审查工作机制在国务院《通知》和国务院《通知》已真正建立，对审查工作机制作出如下规定：(1)建立外国投资者M&A境内企业安全审查部际联席会议制度(以下简称联席会议)，具体承办M&A安全审查工作.(2)联席会议将在国务院的领导下，由改革委发展局和商务部牵头，根据外资并购涉及的行业和领域，与相关部门进行并购安全审查。(3)联席会议的主要职责是分析外国投资者并购境内企业对对国家安全的影响；研究协调外国投资者并购境内企业安全审查中的重大问题；在对，需要安全审查的外国投资者应进行安全审查，并对国内企业的并购做出决定。2

根据上述规定，中国设立审查机构具有以下特点：从成员角度看，规定根据所涉及的行业和领域，将会同相关部门进行审查，但不清楚相关部门指的是哪个部门。就性质和地位而言，中国已经建立了部际联席会议制度，这是一种临时制度，而不是具体的

在国务院《通知》，除了指定牵头部门外，不清楚哪些“相关部门”将组成部际联席会议，以及谁将出席联席会议。由于成员不明确，不清楚相关部门的哪一级代表将参加部际联席会议。成员不明确增加了机构决策的随意性，这可能会对对外资并购机构决策的严肃性提出质疑。成员代表的级别不明，可能会影响机构决策的权威性。

2.该机构的名称不合适，其性质不明，其地位不明

从上述规定来看，似乎有一个专门的审查机构，但实质上并不存在。如国务院《通知》所述，建立了部际联席会议制度。显然，部际联席会议不是一个机构，既不是主席、副主席，也不是成员，而是由不确定的相关部门进行联合审查的雏形，带有临时色彩。当需要进行国家安全审查时，商务部和改革委发展局将牵头并配合相关部门开展工作，召开会议并做出决定；当没有必要进行国家安全审查时，它就不存在。此外，虽然国务院《通知》规定部际联席会议应由国务院，机构设置中的国务院，领导，但在国务院的组成部门、特设机构或直属机构中没有“部际联席会议”这样的机构