关于法律原则的适用(法律漏洞的填补与法律原则的适用)

(一)法律漏洞的种类

有许多不同类型的法律漏洞。根据德国学者卡纳里斯，的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝判决漏洞和原则漏洞；其他学者认为，法律漏洞可以分为两种对和四种形式，即最初的漏洞、后来的漏洞、否定判决的漏洞和不确定的法律概念的漏洞。

原则漏洞是指如果在法规，明确规定的条件下将具体的法律规定适用于判决，这显然会造成不公平的案件，而此时，如果判决是由法律原则作出的，则案件的判决将“趋向于公正的平衡”。这类法律漏洞包含在四川和泸州，的继承案中，这将在后面提到。

从一开始，这个漏洞就意味着它在法律颁布时就存在了。例如，我国刑法只规定侵占“遗忘物”构成犯罪，但对是否侵占“遗失物”构成犯罪却没有明确规定；此外，我国民法只规定不当得利的受益人应当返还不当得利本身，而没有规定不当得利的成果是否应当返还。

随后的漏洞是指由于社会变化和法律颁布后法律的非GAI性，原来的立法者没有考虑到的新情况和新问题。例如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐成为进入立法者的视野；此外，2015年3月1日生效的《不动产登记管理条例》在规范房地产登记行为、维护房地产交易安全、保护对房地产业主合法权益方面发挥了非常重要的作用，此前，房地产登记中的“九龙控水”管理模式导致统一登记的实施进展缓慢，甚至一度停滞。

禁止拒绝判决的漏洞与法官禁止拒绝判决的原则密切相关。“禁止拒绝审判”原则要求法官在对，审判他们面临的案件，即法官不能以拒绝审判对案件为由拒绝起诉。因此，这一原则为法官在司法审判的基础上填补法律漏洞提供了合法依据。与上述“原则漏洞”的不同之处在于，“禁止拒绝审判”的发生是基于对社会关系缺乏法律上的承认，即案件所涉及的争议事实没有受到相应法律规则的调整或规范；此时，基于“不拒绝判决”的原则，法官必须制定新的规则以纳入案件并做出公平的法律决定。结合上述分类，这里所指的“禁止拒判漏洞”应该有两种涵盖范围，即“初始漏洞”和“后续漏洞”。

不确定的法律概念漏洞，如合法性、危险性、合理性、公平性等，在一定程度上，这些概念都是内涵或外延，其中有一个不明确的法律概念，法官在判断时需要根据案件的具体情况给予判断和补充。

(2)基于四川和泸州遗产案例的类型学分析

在深入分析对法律原则填补法律漏洞的运行机制之前，我想先介绍这样一个案例：

蒋伦芳和黄永彬(死者)于1963年登记结婚。然后，在1996年，黄永彬和张学英开始互相了解，他们开始在外面一起生活。2001年初，黄永彬因晚期肝癌住院。在他住院期间，蒋伦芳和他的家人照顾他。2001年4月18日，黄永彬写了一份书面遗嘱，将住房补贴、公积金、养老金及其他遗产赠与张学英。2001年4月20日，纳溪区， 泸州，对，公证处为该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳、张学英因黄永彬，对继承纠纷向法院提起诉讼，一审法院裁定，纳溪区， 泸州公证处撤销了蒋伦芳在对的退休金、住房补贴和公积金，并保留了剩余部分。张学英不服后提起上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认为尽管遗赠人黄永彬的遗赠行为是黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公共秩序及良好习惯的原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应当是无效的民事行为。驳回上诉，维持原判。

需要注意的是，最初的漏洞、后来的漏洞、禁止和拒绝判决的漏洞、不确定法律概念的漏洞和法律原则的漏洞没有严格区分，在实践中会有竞争。在上述情况下，法律原则中存在漏洞(公共秩序原则与良好习俗和继承法之间的冲突中存在漏洞)，法律概念中存在不确定的漏洞(什么是公共秩序和良好习俗？两种法律漏洞的并存。

我们通常认为启动法理填补空缺的原因是上述“禁止拒判漏洞”的原因，即法律本身的技术性不是GAI，而是一个自然的掩盖缺陷。在这种情况下，显然有法律规则可以用来判断(——)当事人的真实意愿、遗产自由等。都是基于《继承法》)，但是争议的焦点已经转移到相互结合地适用规则的原则的内容的冲突上。不管“小三”胜诉是否真的违反了“公序良俗”原则(更不用说上面提到的“不确定的法律概念漏洞”)，我们只关注“公序良俗”与“意志效力”之间的矛盾，我们不禁要问自己：公序良俗原则能否超越意志效力及其法律后果的明确规则，成为确定实体结果的审判依据？如果我们给予肯定的回答，我们应该知道代位裁判拒绝的理由是什么？

在此基础上，我们想问几个问题，并试图在以后给出一个初步的答案：法律原则是一个可以作为判断依据的法律规范吗？当法律出现漏洞时，司法机构可否直接引用对的法律原则来作出判断？关于法律原则，一些学者从隐喻思维出发，把法律原则作为一个窗口隐喻，认为如果把法律比作一个建筑，那么法律原则不仅是通向外部世界的一个屏障和障碍，也是与外部世界沟通的一座桥梁，可以起到沟通法律建筑内外的作用。来自美国，的学者德沃金，认为，法律原则是正义、公平或其他道德层面的要求，与规则和政策，一起，它们是法律的要素。我们认为，当存在漏洞时，法律原则可以作为具体规则使用和适用。例如，在泸卅， L继承案中，二审法官运用民法中的公序良俗原则对死者的遗嘱进行了“破坏社会公德、破坏公序良俗”的判决，但在泸州，继承纠纷案之前，保姆， 杭州"轰动一时的“继承纠纷案”却做出了不同的判决。我们不禁要问一个问题：在什么条件下我们可以运用法律原则来裁决具体案件？法官能根据法律原则“制定法律”吗？