(论不作为与作为共同致害时的责任承担)

我国法律对不作为连带责任的探讨源于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中安全保障义务制度的建立。这一制度的建立是为了解决犯罪分子在夺取营业场所时因安全和保安过失而犯罪，从而造成受害者个人财产损失的责任问题。在对，因为在《解释》实施之前，当受害者起诉经营者时，经营者往往以自己没有实施侵权行为为由拒绝承担侵权责任。此时，伤害者要么逃脱，要么无法赔偿，这使得受害者无法获得足够的救济。基于这种情况，最高人民法院在《解释》中规定了经营者在中的安全义务，并制定了这种情况下的补充责任规则。《解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人和其他组织未在合理范围内履行安全保障义务，造成他人人身损害的，人民法院应当支持赔偿权利人要求其承担相应的赔偿责任。因第三人侵权造成损害的，实施侵权的第三人应当承担赔偿责任。担保义务人有错，的，应当在防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。担保义务人承担责任后，可以向第三人请求赔偿。赔偿权利人起诉担保义务人的，第三人视为共同被告，但第三人不能确定的除外。”根据这一规定，未能履行担保义务的侵权责任可以根据是否有第三方参与侵权分为两类。第一类是担保义务人因未履行担保义务给他人造成损害的情形，第二类是担保义务人未履行防止第三人给他人造成损害的义务的情形。第二种情况是关于担保义务人的不作为和第三人的行为共同对他人造成损害时的责任的规定，尽管这可能不是作为和不作为所造成的共同损害的唯一表现。根据这一规定，第三人应当直接承担赔偿责任，而担保义务人应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。在这种情况下，对承担第三人责任在学术界没有争议。然而，司法解释颁布前后，学术界对担保义务人是否应当承担补充责任存在较大争议。

根据一致意见，担保义务人承担补充责任的原因主要基于两点：第一，从原因来看，被害人损害的发生本质上是由第三人的行为造成的，而担保义务人只是没有履行担保义务，其不作为只会增加被害人受到损害的可能性，而不会像第三人那样采取积极的行动来损害被害人的利益。其次，从结果来看，如果担保义务人和行为人承担连带责任，对于对，的担保义务人来说过于苛刻，如果担保义务人承担违约责任，那么对对受害人的保护就过于薄弱。因此，采用补充责任的方式可以实现担保义务人与受害人之间的利益平衡。[1]276

鉴于疑问，不宜让担保义务人承担补充责任。对对此提出质疑，张民安教授提出四点理由：第一，补充责任的适用是将受害人的损害分为两部分，一部分是由担保义务人承担，另一部分是由第三人承担，这违反了侵权法中所有损害赔偿的原则。第二，当担保义务人已经在错，存在时，他不承担责任或只承担补充责任。事实上，他将侵权等同于作为错，排除了作为错，的不作为，违反了错侵权责任的基本理论。第三，对，的原告即担保义务人的部分责任，与中，在两个法律国家的相应制度中确立的全部损害赔偿责任相违背。第四，担保义务人的经济实力和消化责任的能力强于受害人。因此，担保义务人承担补充责任违反了公平原则，损害了受害人的利益。[2]114 杨垠红对博士的补充责任也受到了质疑。主要有四个原因：第一，补充责任的顺序违背了现代侵权法中中对错侵权责任的基本精神。第二，补充责任的顺序与发达国家的做法相反，也不符合担保制度的初衷。第三，并非所有不真正连带责任中都有最终责任人。因此，当没有最终责任人时，担保义务人就没有追索权。第四，在中，那些不真正连带债务且不需要承担最终赔偿责任的人，应当首先承担一种代孕，而担保义务人应当承担的责任不是代孕。[3]241

二，对对争议观点的评价

从上述双方的争议来看，问题主要集中在中补充责任的独特性上，即顺序上的“补充”和份额上的“补充”。或者，可以说，是什么决定了担保义务人在赔偿中处于第二位，并对第三人在“防止或制止损害”范围内不承担的份额承担责任。事实上，任何法律制度的设计，都是在公平正义的理念下，衡量对各方面利益的结果。其中一些利益是直接基于价值判断的，而另一些则是通过适用对中的特定因素而做出的。然而，在许多情况下，它们是紧密结合在一起的，在对立法者往往通过规范层面的特定因素的规定来体现价值判断。这样，我们就应该从这个角度来审视担保义务人补充责任的合理性。

中的第一点与这一观点一致，是通过规范因素来解释的，而第二点则体现在直接价值判断的制定上。对同意这一观点的解释，并且还必须考虑到当时的社会状况，当时的规则是成立的。根据当时发生的案件，第三人的错主要是故意，而安全保障义务人的错则是过失。在这种情况下，第三人和安全保障义务人在主观状态下的不同表现体现在他们的不同许可性上。同时，就损害的原因而言，虽然两者都符合“如果没有，那么就没有”的规律，而且损害的发生之间存在因果关系，在对，第三方是损害的发起者，而安全保障义务人是没有阻止它的人。与两者相比，如果没有第三人的行为，损害就根本不会发生。同时，从价值判断的角度来看，补充责任严格介于违约责任和连带责任之间，能够平衡加害人和受害人双方的利益。因此，基于行为人不同的主观状态和损害原因的不同定位，以及对直接担保义务人与受害人之间的利益平衡，确定补充责任规则是合理的。(节选)