文化的冲突与融合(试论量刑规范化与量刑监督的冲突与融合)

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《指导意见》)的颁布，使量刑公正、公开、透明，并使公正执法、为人民伸张正义的理念付诸实施，无疑具有重大意义。但是，检察机关将其作为量刑监督的依据，也存在一些问题。本文从量刑是否异常和是否应当提出抗诉的案例来探讨这一问题，并探讨籍通过量刑监督促进量刑规范化的路径

一、案件及争议[基本情况]被告刘某某于2013年8月、9月和11月分别在家中向黄某和王某出售了两箱(每箱25发)猎枪子弹，并收到赃款600元。2014年4月11日，被告人刘某某在接到公安机关劝其自首的电话后自首。一审检察机关建议判处刘某某一年零六个月以上有期徒刑。一审人民法院经审理认定被告人刘某某自首，以非法买卖弹药罪判处被告人刘某某有期徒刑六个月。

一审判决后，一审公诉机关有争议：一种观点认为本案法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，被告人刘某某自首，具有法定减轻情节，可以判处三年以下有期徒刑。因此，对法院在本案中的量刑仍在法定的刑罚范围之内，但量刑过轻，不应提出抗诉；另一种观点认为，根据最高人民法院发布的《指导意见》号文件和福建省，高级人民法院发布的实施细则，被告人刘某某的基准刑至少为三年有期徒刑，而自首情节可以将基准刑降低10%-30%。在独任法官或合议庭将对的调整结果调整到20%以内后，刘某某应被判处一年零六个月以上有期徒刑。法院对被告没有其他从轻处罚的理由，对，的被告刘某某，被判了异常轻的刑，应该提出抗议。二、量刑规范化基础与量刑监督基础的冲突

本案量刑是否异常，取决于《指导意见》能否成为抗诉的法律依据。(一)《指导意见》的法律效力

根据中国《刑法》第七条、第八条和第九条的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律来规定。《立法法》没有创造新的刑罚，但是对的量刑规则是由法律解释的，因此立法机构没有必要以立法的形式发布它。根据人大全国人大常委会《指导意见》号文件第二条，以及没有明确规定禁止公共权力应遵守的法律的原则，对最高人民法院有权也只有权制定司法解释。根据《关于加强法律解释工作的决议》(法发[2007]12号)，最高人民法院制定的司法解释具有法律效力，分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种类型，自发布之日起，须经审判委员会讨论通过，并报全国人民代表大会常务委员会备案。我不知道目前的《司法解释的工作规定》是否已经司法委员会讨论通过并报全国人大常委会备案。但是，从形式上看，《指导意见》不符合最高人民法院制定的司法解释类型。它是否属于司法解释并具有法律效力值得怀疑，因此不能作为抗诉的法律依据。

(2)现有法律不能支持本案中的抗议。既然《指导意见》不能作为抗诉的法律依据，我们应该如何衡量法院的判决是否恰当？

人民检察院对人民法院尚未生效，但抗诉一审判决量刑不当的法律依据主要集中在最高人民检察院《指导意见》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《关于刑事抗诉工作的若干意见》条和《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》条以及最高人民检察院公诉机关发布的《关于进一步加强刑事抗诉工作强化审判监督的若干意见》条。其中，本案与对“没有法定量刑情节，超出法定量刑幅度”有关；认定或者适用的法定量刑情节是错错误，导致未在法定量刑范围内量刑或者量刑明显不当的。”对人民检察院应当提出抗诉，但本案明显具有法定从轻情节，量刑在法定刑罚范围内。同时，“法律规定不明确，争议较大，抗诉的法律依据不足；有法定从轻或者减轻处罚、从轻处罚等情形的。一般不应该提出抗议。以轻为主，由于法律依据不充分，不适宜提出抗诉，所以抗诉方所依据的《指导意见》的法律效力不明确，即法律依据不成立，更不适宜提出抗诉。因此，提交人同意不对此案提出抗议。第三，完善量刑监督路径，促进量刑规范化

(一)监督量刑标准的制定，促进量刑规范化科学尺度的形成。根据人大第《关于加强法律解释工作的决议》号常务委员会第二条，最高人民法院和最高人民检察院对有权解释法律和法令在各自司法和检察工作中的具体应用。但是，为了避免双方制定的量刑标准发生冲突，最高人民法院可以牵头，最高人民检察院积极参与，征求公安机关、专家学者和公众的意见和建议，共同把握量刑空间，共同制定司法解释，明确量刑空间之外的法律后果，如量刑过轻还是过重，使量刑规范化的依据与量刑监督的依据相一致。因此，检察机关参与量刑标准的制定是其履行法律监督的重要组成部分。

(2)监督量刑证据的调查，为量刑规范化打下坚实基础。一是指导侦查机关获取量刑证据。有限的侦查期限和破案压力使侦查机关更加注重获取辨认犯罪嫌疑人和确认法定量刑情节的证据。因此，检察机关应重点指导对犯罪嫌疑人是否返还赃物的调查，获取被害人的理解和犯罪记录等酌定量刑情节。其次，查明犯罪嫌疑人的人身危险性。在讯问犯罪嫌疑人时，应注意讯问其犯罪动机、目的和悔改表现，并结合社会调查报告中犯罪嫌疑人的社会交往、人格特征和家庭背景，全面分析犯罪嫌疑人的人身危险性。最后，听取案件当事人的量刑意见。全面听取被害人、犯罪嫌疑人及其辩护人的量刑意见和理由，及时核实发现的量刑事实，提高检察机关量刑建议的准确性。

(3)提高量刑控制和辩护的力度，为量刑规范化提供民主路径。一是完善检察机关量刑建议制度。如果公诉人在审判时发出公诉意见之前不提出一般性口头量刑建议，辩护人将无法在审判前为对做好准备，其辩护权的行使将受到限制。但是，如果量刑建议与起诉书一起移交给法院，可以给辩护人足够的时间和空间进行准备。其次，检察机关的量刑建议应当明确理由。只有这样，控方和辩方才能找到证据

(4)刚柔并济地监督裁判，为量刑规范化提供救济和保障。刚性监督是指对法官发布纠正违法情况的通知或对量刑违法情况提出抗议，产生程序性后果。然而，现有的抗议范围受到严格限制。笔者建议，在量刑规范化过程中，法院不采纳检察机关依法提出的量刑建议，裁判推理不公正的案件应纳入抗诉范围。实施这一制度的前提是法院量刑的公开推理制度，这要求法院在判决中明确量刑的理由。对的法定量刑情节和酌定量刑情节都得到了合理的法律解释，不再局限于“情节轻微、情节严重或主观恶性程度极深”等一般不完整的推理。当法院不采纳检察机关的量刑建议时，将向检察机关送达推理文书或直接在判决书中说明理由。

柔性监督是指除刚性监督之外的其他监督方式，如对对轻、重判案件提出检察建议。检察建议必须在法院认为错的判决确有偏颇后主动予以纠正，才能产生实际效果。如果法院的意见与检察机关的意见不一致，将严重影响灵活监督的力度和效果。在对，检察机关可以结合人大的监督做好量刑监督工作，同时将检察建议送至人大常委会送至法院，从而获得对， 人大，检察机关的支持，督促法院开展公正量刑工作，充分发挥人大监督的有效性。