最新不正当利益的认定(行贿罪之“不正当利益”认定中的疑难问题)

对利益的合理分类是准确认定“不正当利益”的基础和前提。根据利益的合法性，利益可以分为合法利益和非法利益；根据获取利益的状态，利益可以分为确定利益和不确定利益。确定利益是否属于合法利益已成为共识，但不确定利益是属于合法利益还是非法利益仍有争议。有人认为，利益根据其合法性可以分为三种类型：应得利益、非法利益和不确定利益。不确定利益，又称可获得利益，是应得利益和非法利益之间的一种特殊形式。[1]一些学者认为这种分类是多种分类标准混合的结果，是不科学的。以利益本身是否符合法律为标准，将利益分为“合法利益”和“非法利益”，其意义在于评价对的利益本身是否符合法律。以利益所有权的确定性为标准，将利益分为“确定性利益”和“不确定性利益”，这是对从“合理性”角度对利益的分类。由于对的非法利益不需要进行法律评估，非法利益既不是确定性利益，也不是不确定性利益，确定性利益和不确定性利益都只能属于合法利益的范畴，是合法利益的从属概念。[2]

作者同意后一种观点，认为不确定利益是合法利益，但需要从两个层面判断利益是否合法。首先，以合法性为标准，利益分为合法利益和非法利益，其中非法利益是典型的非法利益；其次，以利益归属的确定性为标准，法益进一步分为确定性利益和不确定性利益，其中确定性利益是典型的合法利益(应得利益)，而不确定性利益应以手段是否合法为标准来判断，以合法手段获得的是合法利益，以合法手段获得的是非法利益。因此，不正当利益包括非法利益和通过不正当手段获得的不确定利益，这一划分也符合《关于办理行贿刑事案件具体运用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定。

二、非法利益的认定

非法利益是指违反法律、法规，法规和政策，规定，或者违反法律、法规，法规、政策和行业规范要求国家工作人员提供帮助或便利的利益。前者一般被称为“实体的非法利益”，其本身是不合法和不合理的；后者被称为“程序性非法利益”，其本身并不违法，但程序(手段)谋取利益是违法的。非法利益本身不受法规，国家法律的保护，属于典型的非法利益形式。理论上没有争议，但在实践中，有几个问题需要澄清。

政策的范围

政策是国家或政党在一定历史时期内为完成任务和执行路线而制定的活动准则和行为准则。根据不同的标准，政策可以在许多方面进行分类。摘要：《解释》中的“政策”没有异议，包括全国的政策和全国的政策。但是，在司法实践中，有人怀疑它是否包括党的政策和当地的政策。笔者认为，“政策”不仅包括全国的政策，还包括党的政策。首先，从党的国家地位来看，中国是在党的领导下。党的领导，从某种意义上说，就是党的政策，和党的政策的领导，应该与国家政策相一致。其次，从反腐倡廉的角度出发，以约束党员在党内行为的相关方针、法规和规范为前置规范，识别“非法利益”，有助于推进廉政建设，查处此类贿赂犯罪。最后，从司法解释“两高”的演变来看，《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(以下简称《通知》)明确将“1382.cn/”定义为“国家政策",”，而后来《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)和《解释》一般定义为“1382.cn/”，这显然扩大了政策的范围。另一方面，“1382.cn/”也应它具有在其管辖范围内普遍执行的效果。只要它在国家一级不与政策发生冲突，它也应被用作一种预先设定的识别“非法利益”的规范。

(二)行业规范的范围

行业规范是行业内的行为准则和标准，由行业协会成员共同制定。行业规范没有强制力，只有一定程度的合同效力。不同于《通知》、《意见》及其后续的《解释》，都将“行业标准”作为认定“非法程序利益”的前置标准。笔者认为，行业规范应是国家行业协会根据其法定授权或职责制定的行业行为规范，而地方行业协会制定的行业规范不应作为认定“非法利益”的依据。首先，将行业规范的制定限制在国家行业协会范围内，有利于统一识别违反行业规范的帮助或便利条件，避免因地方行业协会规范不同而导致贿赂法适用的地区差异。其次，在现阶段，我国许多行业协会在该行业的覆盖面相对较低，难以代表整个行业，特别是在经济和社会领域。如果将大量的地方行业规范作为人行，贿赂入罪的适用依据，贿赂犯罪的范围将大大扩大。

(三)政策冲突规则

如果不同的政策，之间存在冲突，可以通过参照法治的有效性来解决，也就是说，总的来说，上政策的有效性高于任何下政策；特别是，政策优于政策；将军，新政策优于旧政策

第三，不确定利益的认定

不确定性利益，又称可获得性利益，是指符合条件的人根据法规和政策的相关法律，通过合法、适当的方法或适当的渠道可以获得的利益。在大多数贿赂案件中，目的都是为了谋取不确定性利益，由于其不确定性，相关国家工作人员拥有更大的自由裁量权，这使得权力和金钱的交易成为可能。

不确定利益是指合格主体通过竞争决定其所有权的利益。与一般直接谋取非法利益的贿赂犯罪相比，要认定以不正当手段谋取不确定利益的贿赂犯罪，既要有利益的不确定性，又要有不正当手段。所谓利益的不确定性，是指利益的获得是竞争性的，还是取决于国家工作人员的自由裁量权，任何具备一定条件的人都可以获得，但不确定最终能否获得，也就是说，就对行为者而言，这种利益只有法律和政策，的可能性，而不是必须获得的利益。手段的非法性意味着寻求利益的手段是不正当的。用不正当的手段去寻求“不确定的利益”，实际上是得到你可能得不到的利益，让别人失去你可能没有失去的利益。由于“不确定性利益”本身并无正当性或不正当性，所以在“不确定性利益”的最终定性中使用对具有决定性的意义。